反垄断下的双十一,巨头们真的赚了吗?反垄断指南影响有多大?

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编者按:本文来自微信公众号“经济观察网”(ID:eeojjgcw),作者:钱玉娟 冯庆艳 陈永伟,编辑:王怡迪,36氪经授权发布。

备受各方关注的指南,瞬间将互联网平台在市场竞争中出现的二选一、大数据杀熟等垄断行为和问题,一一直击。这份指南,到底将带给整个行业以及各方哪些改变和重构,其亮点究竟是什么,经济观察网记者特别对话了来自法律界、学界及企业界等多个层面的知名人士,从不同视角来深入观察这份反垄断指南出台后的影响及意义。

阿里巴巴、京东、拼多多、苏宁四大电商平台紧锣密鼓准备着各自“双十一”电商狂欢节之际,11月10日上午,国家市场监督管理总局出台的一份《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿),犹如向平台经济的大浪中投了一颗深水炸弹。

虽然各平台双十一销售额并没有受到较大影响,据统计,11月1日0时至11月11日23:59,2020天猫“双11”成交额达到4982亿元,京东“双11”累计下单金额超过2715亿元,均再次创下历史新高,苏宁易购、拼多多等电商平台也都创造了不俗的销售业绩。

但与此相对的是,阿里、京东等平台巨头的股价连日下跌。11月10日、11日,阿里分别在美股、港股累计下跌8.56%、14.41%,京东在美股、港股累计下跌2.38%、17.17%,仅这两家市值蒸发逾1.2万亿元。

一石激起千层浪,备受各方关注的指南,瞬间将互联网平台在市场竞争中出现的二选一、大数据杀熟等垄断行为和问题,一一直击。这份指南,到底将带给整个行业以及各方哪些改变和重构,其亮点究竟是什么,经济观察网记者特别对话了来自法律界、学界及企业界等多个层面的知名人士,从不同视角来深入观察这份反垄断指南出台后的影响及意义。

律所:整改刻不容缓,但执法效果仍需期待

“我国互联网经济相对比较发达,但其中的垄断现象,随着该经济领域的发展愈发显得面目狰狞,整改已经是刻不容缓。” 北京市盈科(深圳)律师事务所的股权高级合伙人朱逸聪谈及反垄断指南时如是说道。

朱逸聪表示,互联网平台经济领域因突破经营地域限制、时间限制、消费环境限制,很容易产生垄断的冲动,孕育“一家独大,赢家通吃”的商业模式,像比较常见的二选一,大数据杀熟等问题行为。

从立法技术上而言,他认为反垄断指南对行业的契合度以及了解达到了一个很高的高度。“主要得益于很多主流的平台经营者参与到了该份指南的立法调研中,进而让立法机关吸取了相关的知识。”

上海正策律师事务所律师董毅智也认为,“指南跟以往法规有很大不同”,尤其是直接点名“平台经济”和“反垄断”这两个关键点, “已经非常明确指向了阿里、京东、美团、字节跳动等互联网企业。” 

从内容方面来看,朱逸聪指出,指南进一步界定了互联网平台经济领域的垄断行为,谈及指南中的执法手段以及处罚措施的创新和设计,他分析指出,主要集中表现在“对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,反垄断执法机构将根据《反垄断法》第二十八条规定作出决定,对不予禁止的经营者集中,反垄断执法机构可以决定附加限制性条件,包括剥离有形资产,剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益。

“此次反垄断指南对垄断行为描述的是非常具体的。”朱逸聪对立法并无建议,就相关细则如最终执法过程中,能达到该反垄断指南中所描述的执法能力以及识别能力,“已经是非常了不起了。”

在朱逸聪看来,此次平台经济领域的反垄断之所以备受关注,在于“互联网平台经济领域的垄断对老百姓而言体验更为明显,垄断力度比以往更大。”不过,对于互联网平台经济领域的反垄断效果,他觉得依然有待相关反垄断执法机构落实,暂无法评价或期待后续的执法效果。

他并未避讳谈及,该指南的出台并不会变更审查、执法机构,而“我国反垄断执法的效果历来并不显著”。

学界:“反垄断是手段,不是目的。”

在如今”双循环”的大背景下,平台型互联网企业正起到举足轻重的作用。尤其是疫情倒逼之下,依托互联网平台的在线新业态新模式不断涌现。中央财经大学数字经济融合创新发展中心主任陈端观察发现,“超大型互联网平台作为具有生态化赋能能力的基础设施,对社会要素资源的配置、定价和流转拥有越来越大的影响力。”

在接受经济观察网记者采访时,她也直指超大平台间因残酷的商业竞争而引发的“麻烦”问题。

“市场竞争激励平台各自构筑属于自身的商业生态闭环时,也同时引发了一些变相‘二选一’事件。”陈端看到,不少中小商家被迫选边站队,阻碍了社会要素资源的自由流动和配置,而出台相关政策规范竞争行为,“无论从保护中小微商户亦或消费者权益角度,都是必要的。”

陈端强调,这份指南并不是简单一个时点或一个事件催化的结果,而是行业发展到一定阶段的客观要求。

在陈端看来,还需要清醒认知到的一点是,平台经济属于面向未来的新经济发展范式,“数据智能和网络协同效应的存在使其天然具有垄断特征。”基于此,监管部门也需要超越“反垄断”的价值视野,顺应新经济内在规矩特征来综合、设计监管规则。

“反垄断是手段,不是目的。”特别是对于大型互联网平台企业而言,她建议,“顺应政策导向,优化自身经营行为并强化对平台上多元经营主体的规范约束,营造良好的线上交易秩序,也是企业履行主体责任和社会责任的内在要求。”

平台:“二选一”等垄断行为正成为阻碍电商秩序健康发展的顽疾

早在指南发布前一周,市场监管总局、中央网信办、国家税务总局三部门曾会同包括京东、美团、滴滴、拼多多、阿里巴巴、腾讯等在内的27家互联网平台企业,一起就规范线上经济秩序展开座谈会。彼时,市场监管总局就曾强调,在今年的双十一期间,严禁各平台出现“二选一”等垄断行为。

其实,监管部门自今年9月以来,就在推进反垄断、禁止“二选一”等不正当竞争行为方面动作频频。

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你会买吗?

经济观察网记者曾在9月18日时在国家市场监督管理总局举行的《电商法》两周年研讨会上见到了来参与交流的冷静,她是互联网平台型电商企业梦饷集团的CEO。

彼时,因与另外一家电商平台唯品会间存在商家被“二选一”问题,梦饷集团旗下的爱库存曾被推至舆论的潮头浪尖。据冷静透露,截止目前爱库存平台共有超500个品牌商家受到“二选一”影响。

她认为,监管层在双十一的节点发布指南,其意义在于这一节点正成为一个全民性的网络购物狂欢节,各大电商平台都会出台一系列促销活动,但“二选一”等不正当竞争行为,则成为阻碍电商秩序健康发展的一个顽疾。

“二选一”等不正当竞争行为的危害较之传统商业更大,而影响范围更是涉及平台、品牌商家、消费者及整个产业链条的方方面面。

“网络不是‘法外之地’。”冷静认为,指南是目前为止对“二选一”等垄断行为管理相对最明确、具体的一次,“未来‘二选一’等不正当竞争行为,将会受到更加严厉、切实的惩罚。” 

通览细则后,冷静从三个层面提出了一些建议,首先是从执法层面,“电商的执法需一定专业性,故而需要加强专业电子商务执法机构与专业团队人才的构建”;其次是从技术层面,她认为,“不正当竞争手段会越来越隐蔽,仍需要加强不正当竞争检测、取证的技术手段”;最后便是对法律法规的进一步完善,“增加电商法等司法解释,加大违法惩处,公正、异地审理案件”。

作为平台方的冷静,在采访的最后向记者表达着对反垄断指南的支持和维护,同时她说到,“期待相关部门对实施垄断与不正当竞争行为的平台方加大处罚力度。”

亮点:除了市场失灵的情况,政府管制也需规划化

在谈及意见针对互联网经济里的种种情况和问题,哪些是亮点,哪些是需要后续完善等问题时,中国社会科学国际法研究所国际经济法研究室副主任、竞争法研究中心副主任兼秘书长黄晋表示,“指南的重大意义在于,现在建立这个制度,为未来解决行业的一些问题,奠定了基础。不是制度出来了,问题就一下子都解决了。”

但长远来说,对于整个的平台和平台内经营者,从上下游,还有保护消费者来说,是有着非常重大的意义的。

特别是指南还涉及到,公平竞争审查和滥用行政权力排除竞争,目前除了市场失灵的情况,政府管制也会有失灵的情况,政府也鼓励平台发展,有些监管上出了一些规范文件,不是保护竞争,反而是保护竞争者。

指南中提到,不允许政府滥用行政权力排除竞争,强调公平,经济上各个省是竞争关系。一个平台到某地投资,地方上出台一些政策给它,比如给它补贴、给它市场进入的竞争成本的降低,这对其他平台是不公平的,这种情况是违反公平竞争的。在指南中强调,政府应该怎么做,以及相关规范性文件的制定机构,也要保证公平竞争。此外,如果政府的行为滥用了,根据滥用行政权力排除、限制竞争的规定,对其进行执法建议,除了对平台有规范,对政府支持平台排除竞争的行为也进行了规范,这两大块是个亮点。 

还有个非常重要的亮点,反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法等等很多制度,对特定的行业,像平台和平台经济的发展,只有综合性的监管内容,但是对于具体行业具体领域,没有这些规则,现在弥补完善了这一点。

此外还有一个亮点,就是平台经营者合规建设,企业要合法合规,政府也要合法合规,现在它为企业和政府的合法合规都提供了指南。这里边,如果企业出问题,怎么看其是否有垄断行为,怎么测算其市场支配地位,或其协议是否有问题等都有细则。原来都各执一词,现在有了明确规则。

黄晋表示,指南对整个平台经济健康稳定发展是有着促进意义的,这个制度是解决市场失灵的,使市场在资源配置中起决定作用的同时政府也起到监管作用。当然,若地方政府及其部门滥用行政权力、排除限制竞争,出台保护本地竞争者的政策措施等,反垄断执法机构也要给予纠正。

尚待商榷之处:市场界定、市场支配、经营者集中等多维度考量

作为一名反垄断的研究者,《比较》研究部主管陈永伟认为,《征求意见稿》中的一些观点依然可以商榷,或者需要进一步补充。

关于相关市场的适用范围,《征求意见稿》原则上确立了在滥用市场支配地位的案件中,市场支配地位的界定应该处于优先地位,但与此同时,《征求意见稿》提到了在“直接事实证据充足”的条件下,一些特定的滥用案件可以绕过相关市场的界定。而究竟所谓的“直接事实证据”应该包括哪些,什么样的情况才称得上“充足”,这一点《征求意见稿》并没有给出具体说明。

《征求意见稿》认为在纵向垄断协议案件中,可以“不明确界定相关市场”似乎并不妥当。事实上,纵向垄断协议案件在很多方面都和滥用类案件有着交集,包括转售价格维持在内的很多纵向协议案件经常会被作为滥用案件来进行处理。而在这种情况下,考虑相关市场上的竞争状况是十分关键的。如果没有比较清晰的市场界定,我们就很难判定市场上的确切竞争状况,很多原本应该由《合同法》或者《反不正当竞争法》规范的合同问题都可能被指为“垄断协议”。这很有可能造成相关案件数量的大幅增长,给执法机构带来沉重的负担。

而相关市场的界定思路,大致上看,《征求意见稿》仍然坚持了通过“替代性”来界定相关市场的整体思路,以平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易约束等因素出发考虑需求替代,而以市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素来考虑供给替代。不过,在具体的分析中,究竟应该怎么根据这些因素推断出不同平台之间是否真正的构成替代,是否真正地在同一个相关市场上竞争,这一点依然并不容易。

其次,是市场支配地位的判别问题。关于市场份额的计算,从平台的业务特点看,它主要提供的是撮合和匹配业务,自身并不销售产品,其业务收入的主要来源则是服务费和佣金。因此,从严格意义上看,平台的“营业额”应该是其佣金,而不是平台上产生的交易总额。考虑到这一点,直接用交易量或者点击量来判断市场份额很可能是有误导性的。

而关于动态竞争的判断,显然,《征求意见稿》尝试用市场份额的持续时间来帮助判断动态竞争是否存在,但事实上,这个指标也未必是可靠的。在现实中,一些企业通过自己的不断创新,把本企业的市场份额持续维持在了一个比较高的水平,这并不说明它们本身就具有足以供其“躺赢”的市场力量,而恰恰证明了它们具有更高的创新能力。同时,关于一些因素对于市场支配地位的作用,应该给出更为明确的表述。

再次,是滥用市场支配地位问题。在拒绝交易问题上,《征求意见稿》指出了平台规则不能作为拒绝交易的理由,但在实践当中,这一表述的应用边界究竟应该如何掌握,恐怕还需要进一步的解释。在限定交易问题上,个人认为不宜将“二选一”作为一种限定交易的形式单独提出来。事实上,关于“二选一”,它的内涵、外延究竟是什么,目前的争议还很大。在这种情况下,把“二选一”单独地、不加定义地放入到《征求意见稿》,似乎略显牵强。此外,《征求意见稿》在限定交易条目专门提到了算法,这一点恐怕是需要特别小心的。另外,在差别待遇问题上,个人认为不应该笼统地禁止所谓的差别待遇。事实上,现在的很多商业模式,如定向推送,如果严格按照条文比对,都可以被归入差别待遇的范畴。但这些模式显然是应该被认可,而不应该被禁止的。

最后,是经营者集中问题。对于经营者集中问题,陈永伟认为仍然有一点需要注意,那就是不能因为防止“猎杀式收购”等问题而把平台并购的审核标准提到一个过高的水平。目前,中国的资本市场依然很不发达,很多创业企业要想通过公开上市来退出,其难度是很大的。在这种情况下,被大型平台企业收购就成为了一种对创业者来说十分理想的退出途径。如果我们出于保障潜在竞争的考虑,过高提升审核门槛,就有可能堵死这一退出途径,反而会损害创业者的积极性,打击市场上的创新和创业水平。

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